O presente trabalho tem como estímulo o atual entendimento fixado nos tribunais
superiores, a partir dos julgamentos dos habeas corpus nº HC 399.109, no STJ, e nº
163.334, no STF, sobre o não recolhimento de ICMS, em operações próprias,
caracterizar o crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II,
da Lei nº 8.137/90. O centro do estudo foi a interpretação dada pelos tribunais
superiores ao dispositivo legal supradito e a sua aplicação a uma conjuntura que
configura mero inadimplemento fiscal. Com base em uma análise da relação jurídica
tributária estabelecida entre o empresário comerciante e o Estado; e, da relação
obrigacional comercial que aquele tem com o consumidor final, pode-se verificar que
o evento do não recolhimento do ICMS próprio não perfaz as elementares do tipo
penal tributário, porquanto não haja coisa de terceiro envolvida, capaz de caracterizar
a apropriação indébita específica. O entendimento adequado dos institutos tributários
que estruturam a relação tributária do ICMS leva à percepção de que o trabalho
hermenêutico das Cortes, para incluir este cenário casuístico no tipo penal em
comento, representa o uso escuso do direito penal como meio indireto de cobrança
de tributo.
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